Article du 24/07/2017 rédigé par Sylvie Gamet et publié dans Les Echos – Le Cercle
LE CERCLE/CONSEIL – Le secret d’affaires fait l’objet de la directive européenne du 8 juin 2016, qui devrait être transposée en droit français au plus tard le 9 juin 2018. Tour d’horizon des 10 arguments qu’il sera nécessaire de mettre en avant face à un juge pour faire valoir un droit de poursuite.
La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites des secrets d’affaires sera transposée en droit interne par les États membres au plus tard le 09 juin 2018. Par delà les polémiques, cette loi instaurera un outil de protection à anticiper dès aujourd’hui en mettant en oeuvre de bonnes pratiques pour s’assurer une bonne protection du secret. Voici les dix points qu’il faudra mettre en avant face à un juge pour faire valoir un droit de poursuite.
La directive cadre assez bien le contexte dans lequel on parle de secrets d’affaires et sa mise en application sera précisée par les législateurs français, puis par les futures jurisprudences.
Cette directive enrichit l’arsenal juridique et permettra aux entreprises de renforcer la protection de leurs savoir-faire, données techniques, commerciales, financières et autres éléments, ne bénéficiant pas de protection formelle autre, et qui :
- sont de fait inconnus ou méconnus de professionnels oeuvrant dans le même domaine. Donc ces informations, données, procédés ou éléments de toute nature revêtent un caractère original et sont d’accès difficile,
- ont une valeur commerciale due notamment au fait que ces informations, données, procédés ou autres sont maintenus secrets,
- font l’objet de mesures particulières et appropriées, dites « raisonnables » dans la directive, pour être tenus secrets.
Une directive qui vient compléter les lacunes du droit existant
Sans cela, les entreprises ont aujourd’hui recours à différents outils : le code de la propriété intellectuelle, l’action en concurrence déloyale ou encore le Code pénal.
Toutefois, il est généralement question de divulguer des informations dès qu’il est question de recourir à ces méthodes, que ce soit pour assurer la protection (propriété intellectuelle) ou pour saisir la justice en explicitant les motifs de la plainte. Difficile dans ces conditions de considérer garder un secret, secret !
La directive propose de combler cette lacune en facilitant la mise en oeuvre de poursuites en cas de violation volontaire des éléments tenus secrets, que l’entreprise ne veut sciemment pas divulguer pour maintenir un avantage stratégique, concurrentiel ou économique.
Ceci étant dit, la future transposition de la directive au droit français devrait permettre aux entreprises d’envisager plus clairement cette possibilité de protéger leur patrimoine en ayant recours au secret (secret d’affaires) ou à la divulgation (brevet, marque, design, droit d’auteur…).
Autant les mesures à prendre en matière de protection des droits de propriété intellectuelle sont plutôt bien connues, autant il est plus délicat de garder des secrets et de prouver si besoin qu’un secret a été violé.
Anticiper la protection par le secret
Pour les entreprises, et particulièrement les PME, qui aimeraient recourir au secret pour protéger leur activité, il est bon d’anticiper et de se préparer, sans sombrer dans la paranoïa, à ce qu’il sera nécessaire de mettre en avant face à un juge pour faire valoir un quelconque droit de poursuite s’il y a une suspicion de violation.
- Identifier les éléments qui doivent être tenus secrets selon qu’ils sont originaux (inconnus ou méconnus), porteurs d’une valeur commerciale,
- Les formaliser,
- Assurer leur paternité, s’assurer du caractère licite et légitime,
- Acter d’une antériorité certaine, pour prouver que le secret est bien antérieur à tout acte éventuel de violation du secret,
- Être en mesure de justifier de la valeur de l’actif tenu secret,
- Mesurer si possible l’impact d’une éventuelle divulgation,
- Définir les dispositions qui ont permis, permettent et permettront de garder le secret, telles que la classification des documents, la restriction des accès et diffusion de certaines classes de documents, le recours aux accords de confidentialité, le suivi de ces accords, les clauses dans les contrats de travail et tout contrat industriel, commercial, de recherche, le suivi du respect de ces clauses…
- Garder une trace des processus participant au maintien du secret : identification des personnes privilégiées, identification des documents, traces des accès et diffusion…
- Assurer une veille pour détecter toute fuite de données ou violation de données confidentielles ou secrètes,
- Créer des leurres identifiés et identifiables pour faciliter l’obtention d’une preuve de fraude,
Garder un secret demande de l’énergie, du temps, des ressources, et donc de l’argent ! C’est pourquoi il est primordial :
- de se concentrer sur ce qui vaut la peine d’être tenu secret aujourd’hui et demain (et dont la valeur pour l’entreprise serait trop impactée en cas de divulgation),
- et de privilégier des protections plus classiques (brevet, marque, dessin et modèles, droit d’auteur…) pour les autres éléments porteurs de valeur pour l’entreprise.
Sylvie Gamet, Présidente de Nowall Innovation et CEO de Finantis Value
