Où se situe exactement l’interdit et le permis d’exploiter?
Identifier les brevets gênants et les failles opérationnelles. Evaluer les risques réels encourus.

Liberté d’exploitation et litiges : un risque marginal mais existant.

Déposer un brevet d’invention, c’est « facile ». Plus de 2.7 millions de demandes de brevets nationaux sont déposées par an dans le monde (donnée WIPO de 2014). Obtenir sa délivrance est un peu plus compliqué (un peu plus de 1.2 million de brevets délivrés en 2014 dans le monde), mais avec des professionnels de la propriété industrielle, cela se fait très bien…parfois au prix de revendications réduites à peau de chagrin (les revendications étant le périmètre réel de la protection que vous confère un brevet en vigueur). A ce stade, si les recommandations sont trop légères, et non en adéquation avec le produit ou procédé que vous allez réellement exploiter, le brevet vous sera peu utile, même délivré. Toutefois, il fera un bon épouvantail pour les concurrents les moins enhardis à venir explorer vos plates-bandes.

Seulement, il existe des acteurs un peu plus revanchards, une minorité visible prête à tout pour vous mettre des bâtons dans les roues : ceux-là ont généralement les moyens de leur stratégie de protection et de défense des droits, prêts à en découdre devant des tribunaux s’il le faut. En 2006, 1500 à 2000 actions en contrefaçon ou en nullité auraient été recensées dans le monde, dont 60 à 70% concerne les brevets européens. L’action judiciaire est donc relativement marginale au regard des chiffres de dépôt et de délivrance. Cependant si vous êtes du mauvais côté de statistiques, ce type de litige peut s’avérer très coûteux.

Le risque est marginal mais il existe donc bel et bien. C’est dans ce contexte que vos conseils en Propriété Industrielle (PI) vous enjoignent à étudier la liberté d’exploitation de votre produit ou procédé, pour réduire ce risque et assurer votre droit d’exploitation.

De quoi parle-t-on? De liberté d’exploitation ou de droit d’exploitation?

La liberté d’exploitation c’est l’art de viser les trous dans la raquette des dispositifs de propriété intellectuelle, là où personne ne serait susceptible de vous empêcher de développer une activité. Mais autant dire que sur certains secteurs, vous n’avez pas affaire à une raquette de tennis bien aérée, mais plutôt à une raquette en bois plein (vous pouvez opter pour le pin gong, en ce qui me concerne j’imagine plutôt une raquette de plage). In fine, on peut se rendre compte que notre liberté d’exploitation est quasi nulle.

Cela vous interdit-il pour autant toute exploitation ?

Passer un barrage d’épouvantails (les brevets déposés) n’est en soi pas difficile ou risqué tant que le propriétaire du champ (aka M. Duchamp) n’est pas là à vous attendre avec une pelle! A vous donc de mesurer le risque de présence de M. Duchamp (pas vu, pas pris!)… Sachant que plus vous restez dans son champ, plus il y a de chances de le rencontrer…Donc si la durée de vie de votre activité est courte, vous courrez moins de risque a priori… sauf si M. Duchamp est aux aguets!

Identifier les brevets réellement gênants.

Il est donc utile d’identifier les brevets gênant votre activité (même si vous ne comptez pas en déposer un vous-même). Sur la manne de publications (représentant les dépôts intervenus au moins 18 mois plus tôt !), un premier tri est à opérer entre :

• les brevets délivrés (en vigueur) ou en cours de procédure (donc potentiellement en vigueur)
• les demandes de brevets / brevets rejetés, déchus, frappés de nullité ou purement et simplement abandonnés (ceux-là ne posent pas problème…et ils sont bien plus nombreux que vous ne le pensez!).

Il y a dans le monde en 2014, selon l’office mondial WIPO, plus de 8.8 millions de brevets en vigueur (dans au moins un pays).

Sur ces brevets en vigueur, il faut alors étudier les propriétaires ou exploitants (licenciés) de ces brevets.

• Les brevets sont-ils exploités dans les faits ? Car non, ils ne le sont pas tous !
• Les brevets sont en vigueur dans quels pays ? Les brevets sont souvent insuffisamment étendus (seulement un peu plus de 36.000 familles de brevets dans le monde couvrent plusieurs pays en 2014): peut-être qu’un brevet qui vous semble gênant n’est pas en vigueur dans des pays qui vous intéressent !
• Le propriétaire a-t-il les moyens, la capacité technique et commerciale, d’exploiter ses brevets sur toute la zone de couverture de son brevet ?
• Quels secteurs d’activités concernent-ils ? S’ils sont exploités dans un secteur différent du vôtre, rien n’est encore perdu !
• Les brevets sont-ils défendus ? Le propriétaire a-t-il les moyens de les défendre ?

Quelle tactique adopter?

La réponse à ces questions vous permettra de détecter les trous réels dans la raquette.

En fonction des réponses, vous verrez si vous pouvez :

• exploiter librement,
• déposer un brevet vous-même
• ou si vous pouvez exploiter avec un risque limité. Vous limiterez d’autant ce risque si vous contactez le propriétaire et négociez une licence d’exploitation qu’il est susceptible d’accepter ! (Mettez-vous à sa place…)
• les plus hardis et confortables financièrement pourront tenter des actions plus agressives pour tenter d’annuler les brevets gênants, ou les acquérir!

Pour conclure, il est important d’être au fait de sa liberté d’exploitation pour prendre le plus en amont possible les bonnes décisions et adopter la meilleure stratégie pour limiter les risques juridiques.

Nowall innovation peut vous aider à identifier des brevets que vous pourriez exploiter sous licence.
N’hésitez pas à revenir vers nous si cette voie de développement, souvent trop ignorée, peut être une opportunité pour votre entreprise!